中华人民共和国劳动合同法实施条例

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第一章 总 则

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

第二章 劳动合同的订立

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。

第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

第三章 劳动合同的解除和终止

第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(一)劳动者与用人单位协商一致的;

(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的; (十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的; (十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准

的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

第四章 劳务派遣特别规定

第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

第五章 法律责任

第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的,劳动行政部门应当责令用人单位支付。

第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第六章 附 则

第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报,县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。 第三十八条 本条例自公布之日起施行。

劳动合同法实施条例逐条完全解读

第一章 总 则

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。

【解读】:本条规定了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的制定目的,也即通常所称的立法目的。由于《劳动合同法》部分条款规定得不明确,在实践中导致有一些条款难以操作,为了贯彻实施劳动合同法,消除操作上的困局,有必要制定实施条例。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。

【解读】:为了促进和构建和谐劳动关系,消除社会各界对劳动合同法的“误读”与“消极评价”,政府有关部门、工会等组织应当将劳动合同法的正面宣传视为己任。

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

【解读】:由于会计师事务所、律师事务所等机构遍布,实践中律师、会计师与其执业机构关系一直不明不白,各地各法院也对此处理不一,本条对劳动合同法所称的用人单位做了延伸解释。

第二章 劳动合同的订立

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

【解读】:按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见,依法取得营业执照或者登记证书的分支机构属于民事诉讼法第四十九条规定的其他组织,是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(1)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;

(2)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(3)中国人民保险公司设在各地的分支机构。依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同,可以直接作为劳动合同中的甲方(用人单位)。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构,只能

受用人单位委托与劳动者订立劳动合同,即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的单位,不能将分支机构直接列为用人单位。

第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

【解读】:《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同,如自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。这样导致了实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象,本条的规定,给了用人单位一个终止劳动关系的选择权。当然,这里用人单位需举证证明已经书面通知劳动者签订合同,而劳动者不签订书面劳动合同,因此,用人单位应当具有证据意识,在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据,否则会弄巧成拙。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

【解读】:本条规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的处理方式。用人单位支付两倍工资的同时还负有补订书面劳动合同的义务。由于实践中有些劳动者出于某些目的,可能会拒绝补订书面劳动合同,本条同样的给了用人单位一个终止劳动关系的选择权,避免僵局的产生,当然,用人单位需支付终止劳动关系的经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

【解读】:本款规定了自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资的起始日期,起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。劳动合同法规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,如果不能够在建立劳动关系同时订立书面劳动时,法律给予一个月的宽限期。用人单位需在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同,一个月的宽限期是法律赋予用人单位的期限,因此,宽限期用人单位可不支付二倍工资。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【解读】:劳动合同法第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本条规定了用人单位在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务,毕竟“视为”不等于已订立书面劳动合同。同时,用人单位还必须向劳动者支付11个月的“双倍工资”。

第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

【解读】:《劳动合同法》第七条规定,用人单位应当建立职工名册备查。但劳动合同法并未规定“职工名册”该具备什么内容。本条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定,更富有操作性。

第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

【解读】:劳动合同法第十四条第二款第一项规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。实践中存在一种误解,认为这里的“连续工作满十年”也应当从2008年1月1日开始计算连续10年。本条规定“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算,且包括劳动合同法施行前的工作年限,消除了实践中的误读。

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

【解读】:实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立,将劳动者在下属子公司之间调动,或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同,本条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限,彻底击破了用人单位此类规避手法。但是,原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。也就是说,在适用无固定期限劳动合同

时,连续工作年限应当包括劳动者在原用人单位的工作年限,但在适用解除、终止劳动合同经济补偿时,原单位已支付的经济补偿应当扣减。

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。

【解读】:当劳动者符合以下三种条件,即(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。如果劳动者此时向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同,不得拒绝,双方应当在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上订立无固定期限劳动合同。这里的“公平、诚实信用”的原则,又破解了用人单位一个规避无固定期限劳动合同的“绝招”。实践中有些用人单位使出如下招数:当劳动者提出签订无固定期限劳动合同,用人单位并不拒绝,但是,用人单位提出对工作岗位、劳动报酬等进行调整,比如降职降薪,让劳动者无法接受。本条明确了用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时,合同内容应当遵循公平、诚实信用的原则确定,这样,如果用人单位在新订合同中调整劳动者工作岗位、降低劳动者劳动报酬,显然违背了该原则,用人单位行为将可能被确认为无效行为,以充分的保护劳动者的合法权益。当然,如果在公平、诚实信用的原则下还不能达成协议,则依照劳动合同法第十八条的规定执行,即:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

【解读】:本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。如果从结论

去推断,似乎只能说明在该公益性岗位工作的劳动者与“地方各级人民政府以及有关部门”不建立劳动关系,如果建立劳动关系,劳动合同应当毫无例外的适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定才对啊,法律面前人人平等嘛:)

第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

【解读】:《劳动法》第十九条规定,劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(六)劳动合同终止的条件;第二十三条规定,劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定:劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可不支付劳动者经济补偿金。但是劳动合同法第十七条关于劳动合同的必备条款已经不再将劳动合同终止条件列入,实际上是告诉大家在劳动合同法下,劳动合同终止必须法定,不能约定。

第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

【解读】:实践中很多用人单位的劳动者工作地点即劳动合同履行地与用人单位注册地并不一致,由于全国各地关于劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项存在地域性差别,本条对此进行了明确,按照劳动合同履行地的有关规定执行。当然,用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

【解读】:《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不严密的表现,该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八

十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。本条对此进行了明确,采纳了第二种理解,即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

【解读】:《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但是劳动合同法没有规定培训费的具体构成,本条明确了培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用,这样,本条就具有很强的操作性了,这里需注意培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。

第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

【解读】:实践中用人单位与劳动者签订的服务期协议(培训协议)的期限通常都长于劳动合同期限,当合同期限届满,劳动者提出终止劳动合同的,是否还需受服务期限制?本条对此进行了明确,劳动合同期满而服务期尚未到期的,劳动合同续延至服务期满。当然,如果双方在服务期协议中对此有特别约定的,从其约定。

第三章 劳动合同的解除和终止

第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

…………

【解读】:本条仅仅是对劳动合同法第36、37、38条的简单罗列,是为了对应下面的第19条关于用人单位解除合同的情形,目的是让劳动者心理感觉更平衡一点,没有任何实质意义。

第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

…………….

【解读】:本条规定了劳动合同可以解除的14种情形,其实就是对劳动合同法第37条、第39条、第40条、第41条的简单罗列,消除用人单位不能解除劳动合同的误解,因此,本条宣传意义远大于其现实意义,目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”,在符合法定条件下同样可以解除。 第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

【解读】:此条是关于实践中的“代通知金”的标准规定。明确了额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定,当然,这里的工资属于总额的概念,既包括基本工资、还包括加班工资、津贴、补贴、奖金等工资性收入。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

【解读】:《劳动合同法》第四十四条规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。该规定在目前的环境下适用是存在障碍的,根据国家有关规定,只有累计缴纳养老保险费15年以上的,劳动者才可能享受基本养老保险待遇,由于实践中执法不严,相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险,假如劳动者已经五十五岁以上,如果现在开始缴纳养老保险,达到享受基本养老保险待遇的条件时可能年龄已经70有余了,但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定,社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的,这就会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇,导致劳动合同无法终止的尴尬局面。本条规定劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的,用人单位可以终止劳动合同,实践中更具有操作性。

第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

【解读】:劳动合同法第46条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。其中第(五)明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同,排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本条对此作出了完善,规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

【解读】:支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金本来就是《工伤保险条例》规定的用人单位的义务,本条做出该规定似乎多余。

第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

【解读】:劳动合同法第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本条明确了终止、解除劳动合同的证明应当具备的内容,用人单位制作终止、解除劳动合同的证明格式可参照该规定的要求。 第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

【解读】:《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔偿金后是否还需支付经济补偿,实践中也存在一些争议。本条明确了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿。从劳动合同法的规定其实可以做出正确的判断,赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同,经济补偿金适用于用人单位依法解除劳动合同,二者性质截然不同,不能同时适用。本条同时规定了赔偿金的计算年限自用工之日起计算,这直接增加了用人单位的违法成本,劳动合同法关于赔偿金的规定追溯到劳动合同法施行前的工作年限,突破了劳动合同法的溯及力的规定。

第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。

【解读】:由于用人单位存在以下违法行为,即(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)未及时足额支付劳动报酬的;(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。(7)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以解除劳动合同,劳动者如果与用人单位订立了服务期协议,也不属于不属于违反服务期的约定,不承担违约责任。

有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的

(二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

【解读】:本款规定了因劳动者过错被解除劳动合同的,劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由“诱使”用人单位解除劳动合同,达到规避服务期约定的目的。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

【解读】:劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。实践中往往有“基本工资”“最低工资”“实发工资”“应发工资”几种不同的概念,用人单位也在工资计算方式上做文章,损害劳动者的利益。本条明确了月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

第四章 劳务派遣特别规定

第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

【解读】:《劳动合同法》第六十七条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。哪些情形属于自设劳务派遣单位,劳动合同法未做出规定。本条明确了用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。其实,用人单位“自设”劳务派遣单位是难以规制的,比如用人单位出资人暗中操纵其朋友、亲属设立劳务派遣单位,同样可达到其目的。

第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。

【解读】:劳动合同法第六十二条规定,用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。这些义务本来就是劳动合同法规定用工单位应当履行的,实施条例又莫名其妙重复一遍,规定“用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务”,真是吃了饭没事干,有这闲工夫,为何不去解释“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”?

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

【解读】:劳动合同法强制规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,而非全日制用工属于一种灵活的用工形式,双方当事人可以订立口头协议,且可以随时提出终止用工,这与劳务派遣规定的必须订立二年以上的固定期限劳动合同的规定显然冲突,因此,本条规定了劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者,但是可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。

第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

【解读】:《劳动合同法》第五十八条规定,劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。既然劳务派遣单位是劳动法意义上的用人单位,显然,劳动法、劳动合同法所规定的用人单位的义务也适用于劳务派遣单位,因此,本条劳务派遣单位与被派遣的劳动者依法解除或者终止劳动合同的经济补偿依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

【解读】:劳务派遣单位是劳动合同法规定的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。因此,第四十八条的规定同样适用于劳务派遣单位,即:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第五章 法津责任

第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

【解读】:本条新增加了用人单位不依法建立职工名册的法律责任。劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。同时本条例规定职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。如果用人单位不依法建立职工名册,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的,劳动行政部门应当责令用人单位支付。

【解读】:本条新增加了用人单位未依法向劳动者每月支付两倍的工资或者未支付赔偿金的,劳动者在仲裁或者诉讼途径外还有行政救济途径,即可向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当责令用人单位支付。

第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

【解读】:劳动合同法第九十二条规定,劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于被派遣劳动者系在用工单位工作,用工单位可能更容易给被派遣劳动者造成损害,但是劳动合同法并未规定用工单位的法律责任,因此,本条进行了补充,规定用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其

他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第六章 附 则

第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报,县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

【解读】:本条规定了劳动行政部门针对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报,应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。

第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

【解读】:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已经于2008年5月1日正式施行,劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,即可以申请调解,也可以申请仲裁。

第三十八条 本条例自公布之日起施行。

劳动合同法讲义

概述:《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过,并将于2008年1月1日起施行。这部法律在1994年劳A动法的基础上进一步加大了对员工的保护力度,引导建立长期稳定和谐的劳动关系。新法共计八章九十八条,在劳动合同的签订,合同的内容、合同的解除与终止、违约金的约定等方面都有很大变化。这就使得无论用人单位还是劳动者在经营管理和就业理念方面都要作重大调整,所以,学习和了解新的《劳动合同法》很有必要。今天我们就此机会与大家共同学习、交流和探讨。

一、用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。也称为内部劳动规则,是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛,包括了用人单位经营管理的各个方面。规章制度的好坏直接关系了企业的效益和员工的合法权益。与现行规定相比,该条款主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。新规定的主要变化在于,将原来工会法、劳动法、公司法里

的“听取意见”改成了“讨论„„平等协商”,明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利,强化了用人单位制定规章制度的法律程序。这样规定曾经引起较大的分歧。一种意见认为制定规章制度和决定重大事项是企业的经营管理自主权,是用人单位的“单决权”。用人单位在制定规章制度和决定重大事项时只要听取工会和职工的意见就可以了,规定经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过,如果意见不统一,势必造成规章制度或者重大事项久拖不决,用人单位的管理将无所事从。这样规定,限制了用人单位的经营自主权,实践中无法操作。另一种意见认为,用人单位制度规章制度应当有劳动者参与,从国外的情况看,涉及职工切身利益的事项,很多都是是用人单位和职工双方共同决定的内容,属于“共决权”。最后,综合考虑各方面意见,强调通过平等协商确定。本法规定是针对直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项,其他则不在此限。

二、劳动合同是劳动关系存在的证据,也是建立和谐稳定劳动关系的基础。用人单位不愿意与劳动者签订劳动合同的原因有二:一是受降低用工成本的驱动,不签劳动合同有可能逃避为职工缴纳社会保险的义务,降低解雇职工时支付经济补偿金等成本;二是现行法律规定当中,用人单位不签订劳动合同承担的法律责任仅是员工可以随时辞职、单位终止双方关系的须支付员工工龄经济补偿金以及小额的罚款等―――较轻的法律责任对用人单位的这种行为没有强有力的处罚措施。

新规定中,首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。应当说,该条规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间还是较为宽泛的,但超过这个时间仍未订立书面合同,用人单位须向员工每月支付二倍的工资;超过一年仍未订立书面劳动合同,则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。

可以预见,新法实施后,用人单位将不敢“玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说,将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施,建立单位内部严格的劳动合同签订纪律,禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象,避免与员工形成事实劳动关系。随着劳动合同法这个新规定的实施,那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化,劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”,用人单位必须日益重视起劳动合同在人力资源管理中的重要性。

三、试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。劳动法规定,劳动合同可以约定试用期,但最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期,一方面可以维护用人单位的利益,为每个工作岗位找到合适的劳动者,试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度,给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间,避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面,可以维护新招收职工的利益,使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期,既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务,同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

在用工过程中,目前滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍,包括什么样的劳动岗位需要约定试用期,约定多长的试用期,以什么作为参照设定试用期等,实践中比较混乱。用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位,也不管有没有必要约定试用期,一律约定试用期,只要期限不超过劳动法规定的六个月即可,用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同,其中半年为试用期;有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一,一般长,试用期到了,劳动合同也到期了;有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期,换一个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。

一是劳动合同法针对滥用试用期、试用期过长问题做出了有针对性的规定。

(一)限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限,并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上,根据劳动合同期限的长短,将试用期细化。具体规定是: 劳动合同期限在三个月以上的,可以约定试用期。也就是说,固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。 劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况,一律将试用期约定为六个月,劳动合同法的具体措施。

需要说明的是,劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。实践中,很多工作本来不需要试用期过长,劳动者就能胜任,装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含量,三天就行。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月,甚至半年,恶意用足法定试用期限上限,这加重了劳动关系的不平等性,增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说,在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任,就应当承担因此而带来的风险。

(二)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解,试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了。

(三)为遏制用人单位短期用工现象,不能所有劳动合同都可约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。在征求意见过程中,相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一年以上。

(四)劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

在试用期问题上,需要强调以下几点:

(一)试用期是一个约定的条款,如果双方没有事先约定,用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。 劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商,取得一致,试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果,是在互利互惠基础上充分表达各自意见,并就合同条款取得一致后达成的协议。因此,任何一方都不得凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给另一方,更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。

(二)同时劳动合同法限定了试用期的约定条件,劳动者在试用期间应当享

有全部的劳动权利。

这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制,与其他劳动者区别对等。

(三)试用期包括在劳动合同期限内。

也就是说,不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同,还是三年、五年期限的劳动合同,如果约定了试用期,劳动合同期限的前一段期限(比如可能是三天、五天或者一个星期,可能是一个月或者两个月)是试用期,试用期是包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同,都不允许单独约定试用期,。

(四)劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。如关于劳动合同的解除中规定,劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同;劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的,用人单位也可以解除劳动合同。

(五)有的用人单位为了规避法律,约定试岗、适应期、实习期,这些都是变相的试用期,其目的无非是为了将劳动者的待遇下调,方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益,应当明确这些情形按照试用期对待。

二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

三是规定在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

四、 劳动合同是劳动关系双方当事人依法约定的明确双方权利和义务的协议。劳动合同的作用不仅包括证明用人单位与劳动者双方建立了劳动关系,从而相应地明确双方的法定权利和义务;而且包括明确双方在平等自愿、协商一致的基础上依法约定的权利和义务,从而为劳动合同的履行、变更、解除和终止,为双方履行各自义务、享有各自权利奠定基础。因此,双方订立的劳动合同是否规范,一些重要内容是否进行了约定,对于维护双方尤其是劳动者合法权益,具有十分重要的意义。《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规定相比,有较大变化:

一是增加了部分必备条款。(1)增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人,劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况,应当在劳动合同中明确。(2)增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致,有必要在订立劳动合同时予以明确。(3)增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上,进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。(4)增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费,是用人单位和劳动者的法定义务,无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定,均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的

原因,是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。(5)增加了职业危害防护的条款。《职业病防治法》规定:用人单位与劳动者订立劳动合同时,应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。为了做好与《职业病防治法》以上规定的衔接,促进该条款的落实,《劳动合同法》中增加了职业危害防护的必备条款。

二是取消了部分必备条款。(1)取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度,《劳动合同法》第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定,没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。(2)取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束,随意终止劳动合同,《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定,明确劳动合同终止是法定行为,只有符合法定情形的,劳动合同才能终止。(3)取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款,《劳动合同法》规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中,用人单位才能与劳动者约定违约金。

五、保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段。所谓商业秘密是指所有权人采取了保密措施,不为他人所知悉的,能为权利人带来经济效益的经营信息和技术信息。如何保护商业秘密,是现代企业管理的一大难题。与现行规定相比,该条的主要变化在于:1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年;2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

本条对竞业限制作出的明确具体的规定,较为清晰合理,对用人单位与员工双方都会起到制约和保护的双重作用。对侵犯商业秘密的行为,除了本条所规定的经济措施外,还有行政和刑事制裁措施。

六、劳动合同约定的违约金,指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时,应当向对方支付的赔偿金。

根据《劳动法》规定,用人单位与劳动者可以在不违法的前提下自由约定违约责任。一些用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金,从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款,保护劳动者的自主择业权,《劳动合同法》规定,只有在两种情形下,用人单位可以约定由劳动者承担违约金:

一是在培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

二是在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约

定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。 除以上两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金,或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。对于约定由用人单位承担的违约金,《劳动合同法》没有作出禁止性规定。


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