非法持有毒品罪论文文献综述

一、非法持有毒品罪简述
要讨论非法持有毒品罪的“持有”,就必须对该罪的基本理论有一定的了解,而它的立法背景与相关概念无疑是其最基本的入门知识。那么就对其立法背景与有关概念作一些阐述。
首先,在对非法持有毒品罪的立法背景上,学者的观点基本上都是一致的,比较系统归纳其立法背景的焦作师范高等专科学校万红在《浅析非法持有毒品罪的立法背景》里认为:毒品犯罪的迅猛发展 ,造就了一个非法持有毒品的群体,因为无论是走私 、制造 、贩卖 、运输毒品等 ,首要的就是要持有毒品。不管持有毒品的目的如何,拟或是贩卖,拟或是消费,拟或是单纯的持有,其总是存有社会危害性。一个非法持有毒品群体的存在,凸显着其社会危害性,而且有助于其他毒品犯罪的蔓延与发展,这就亟需刑法中有相应的罪名来对非法持有毒品予以规制。在严峻的毒品犯罪形势下,非法持有毒品罪应形势的需求出台了。
其次,关于非法持有毒品罪的概念,由全国人大法制工作委员会刑法室编著的《刑法释义》一书中,对非法持有毒品罪解释为:对于被查获的非法持有毒品者,首先应当尽力调查犯罪事实,如果查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的,应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。只有在确实难以查证犯罪分子走私、贩卖毒品的证据下,从能适用本条的规定。紧接着《新刑法新问题新罪名通释》一书中这样为非法持有毒品罪下定义“是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品,而非法持有且数量较大的行为”。

二、关于持有的法律归属
对于持有的法律归属,国内外学者都有不同的观点。
(一) 国外研究现状
参见张旭东《英美刑法论要》:在英美法国家的毒品犯罪中规定有占有毒品罪,指行为人明知而非法占有毒品的行为。根据1961年《麻醉品单一公约》,1971年《精神药物公约》等国际禁毒公约规定:非法持有毒品罪,即归于占有毒品以供个人消费的行为。如果故意真有毒品是出于走私、制造、运输、贩卖、非法提供毒品的目的,则分别构成上述犯罪,而不构成非法持有毒品罪。可知英美的占有等同于我国刑法中的持有。
对该占有(持有)的法律属性,国外学者进行了广泛的讨论,但是可以看出,对于持有到底属于作为、不作为还是与作为不作为相并列的第三种犯罪态样,他们更倾向于第三种观点。其中刘松的《试论持有型犯罪之“持有”的属性》一文中就提到该说点鼻祖美国著名刑法学家道格拉斯•n•胡萨克在《刑法哲学》一书中的观点:持有不属于行为,而属于事态(state of affairs)。事态即事物的状态,它与行为不是一个层次上的概念。王雨田的《质疑刑法中的“第三种行为形式”》中进一步将英国刑法持有的地位作了独立性考察,并从《catterin elliott,frances quinn. criminal law》一书中引用了如此一段话:在英国,传统上,将犯罪要素分为两部分,犯罪行为(actus reus)和犯意( mens rea),其中犯罪行为由三部分组成:1)自愿性行为(act)或者不作为(ommossion)或者状态(stata of affairs);2)特定结果(consequence);3)特定的情况(circumstances)。状态,是一种既不要求作为也不要求不作为而仅仅只是一种身份或状态的情况,例如持有毒品的犯罪,通常只要被告自愿性地持有特定之物,就构成犯罪。可见,持有的确是一种状态,与作为不作为相并列。

(二) 国内研究现状
国内学者对持有的法律如归属如何,主要有如下几个典型观点:
1、持有属于作为,持此观点的学者不少。如刘松在《试论持有型犯罪之“持有”的属性》中的观点:非法持有毒品罪,当毒品罪不受人的控制时,它体现出一种自在的静止状态;而当它在人的操纵控制之下时,它的静止则表现为一种认为的静止,也就是说,通过人的行为的“动”体现出来的静,因为控制本身就表明了行为的力度作用,属于一种不典型的作为。因此,持有属于作为。支持该观点的还有秦博勇等学者,亲博勇也曾在《也谈持有型犯罪——非法持有应是“作为犯罪”》一文中提出类似的观点。
2、持有属于不作为。
有学者认为持有属于不作为,而且这种观点在理论界曾一度有成为通说之势。如张智辉在《刑事责任通论》中论述到:从持有本身看,既然法律将其规定为犯罪,那就意味着法律禁止这种状态的存在,而这种状态暗含着当这种状态出现的时候,法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门,以消灭这种持有状态。因此,在法律禁止持有某种物品的情况下,持有该物品的人,就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务,如果违反这种义务,不主动上交物品,而继续维持这种状态存在,就构成了刑法禁止的不作为。
3、作为与不作为择一说。如康军在《持有型犯罪基本问题辨析》一文中认为:持有在通常情况下是不作为,只是在行为人仅有获取持有的行为时为作为。所以持有应在特定情形下将其给予区分。
4、独立说。持此观点的最早是储植槐教授,在1987年《美国刑法》中提出,后在《三论第三犯罪行为形式“持有”》一文中进行了系统的分析,将持有界定为与作为不作为相并列的第三种犯罪态样,其观点得到理论界的广泛指出,包括陈兴良教授在内的多位学者都曾对此说进行过详细论证。
三、关于持有状态的认定
对于持有状态的认定,行为人持有毒品这一客观事实自不必过多加以纠缠,所以在对持有状态进行认定时,主要围绕犯罪主观方面的罪过归责。在这个问题上,我国绝大多数学者都认为不应采取严格责任制度,在认定的关键问题上基本围绕过错推定原则进行讨论。康军在《持有型犯罪基本问题辨析》一文中曾引用肖中华、张少林《刑事推定与犯罪认定刍议》一文中这样的观点:在推定罪过的情况下,控方只要证明被告人持有法定违禁品,如被告人不能证明自己无罪过,就推定被告人于罪过并承担相应刑事责任。该推定的基础是被告人持有法定违禁品并不能证明无罪过,由此推定为被告人存在罪过。但是在赵秉志、肖中华的《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患》一文中认为:有罪推定成为司法实践中抹不去的“痼疾”。
最后,本文正是站在前人的肩膀上,在前人研究成果的指导和启示基础之上,对非法持有毒品罪持有状态的认定进行了分析研究。其主要特点体现在:第一,本文始终结合国内外研究现状,以理论界的论述为基础。第二,分析前任观点的利弊,筛选提取有利的观点充实本文内容。
总之,对非法持有毒品罪持有状态的研究,我仅仅是站在一些专家、学者的肩上,提出一些自己浅显的观点与建议。


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